国有企业使用劳务派遣用工模式的四大问题及合规建议

　　企业生产经营方式在不断改变，国有企业使用劳务派遣工一方面为了合理解决用工编制的问题，同时能有效降低人事管理成本，缓和企业人力资源管理的压力，也在一定程度上减少产生劳动争议的风险，因此受到国有企业的广泛青睐。但是劳务派遣用工模式有限制性规定，因此国有企业在选择这种用工模式时应当特别注意，现将国有企业使用劳务派遣用工模式存在的四大问题、法律风险、合规建议总结如下：

　　一、违法使用劳务派遣

　　一是与不具备资质的劳务派遣单位签订劳务派遣协议：《劳动合同法》第57条、《劳务派遣行政许可实施办法》第31条对经营劳务派遣业务应当具备的条件作出具体规定，倘若国有企业与没有资质的劳务派遣单位签订并履行劳务派遣合同，将会产生劳务派遣行为无效，与被派遣员工直接形成事实劳动关系。

　　二是逆向派遣：实践中，部分国有企业存在“逆向派遣”的行为，所谓“逆向派遣”是企业将本身已有的员工派至劳务派遣单位，再与劳务派遣单位签订劳务派遣合同，将员工派回至公司的行为；或者用人单位出资设立劳务派遣单位向自己或者下属公司派遣员工，从而达到将劳动关系转化为劳务派遣，这类劳务派遣就是典型的将自身用人单位责任转嫁给劳务派遣单位。

　　法律风险：劳务派遣单位为取得劳务派遣资质，不发生劳务派遣效力，此时，协议中的用工企业将承担起用人单位的责任；对于“逆向派遣”，司法实践中多会以合法形式掩盖非法目的认定为无效合同，实质上员工依然与企业存在劳动关系，国有企业也无法回避作为用人单位的各项义务。

　　合规建议：认真选择劳务派遣单位，这是国有企业降低劳务派遣用工风险的第一道门槛。一方面，对劳务派遣机构的合法资质进行审核，未经许可，任何单位和个人是不得经营劳务派遣业务。

　　因此，国有企业作为用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议之前，应当要求劳务派遣单位提供营业执照和劳务派遣许可证，核实其是否具有经营劳务派遣业务的资质。另一方面，检验劳务派遣单位在服务机制上是否规范，与国有企业的需求相匹配。

　　二、业务方面风险

　　国有企业出于用工编制、工资总额控制、岗位管理等限制条件，在劳动用工基本用工形式之外多考虑选择劳务派遣作为补充用工形式，通常应当选择在非核心的岗位上，比如行政岗位、后勤岗位等，同时使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。这里所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

　　法律风险：若企业未将劳务派遣员工安排在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位或者违反劳务派遣用工比例。依据《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》的相关规定，用工单位违反“三性”原则，将面临被处罚的行政风险；对于给派遣劳动者造成损害的，还应承担相应的赔偿责任。

　　合规建议：此种情况下所签订的劳务派遣协议是否有效，目前法律未作出明确意见，因此在不同地区，对于劳务派遣协议效力的认定有所不同，故企业应在“三性”岗位范围内规范使用。此外，国有企业无权单方定义“辅助性”岗位，依据《劳务派遣暂行条例》第三条规定，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

　　在重要行业以及涉密、核心技术、安全生产等岗位，建议按照直接用工的方式与员工签订劳动合同，有效避免劳务派遣员工在关键岗位出错导致业务无法开展等。

　　三、《劳务派遣协议》内容不全面

　　用工单位与劳务派遣单位就劳务派遣业务后应当签订《劳务派遣协议》，对双方合作事宜进行约定。根据法律规定，双方签订的《劳务派遣协议》应当至少载明下列内容：

　　1．派遣的工作岗位名称和岗位性质；

　　2．工作地点：

　　3．派遣人员数量和派遣期限；

　　4．按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；

　　5．社会保险费的数额和支付方式；

　　6．工作时间和休息休假事项；

　　7．被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；

　　8．劳动安全卫生以及培训事项；

　　9．经济补偿等费用；

　　10．劳务派遣协议期限；

　　11．劳务派遣服务费的支付方式和标准；

　　12．违反劳务派遣协议的责任；

　　13．法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

　　法律风险：在履约过程中，容易因约定不明而产生争议。

　　合规建议：劳务派遣协议的完善。劳务派遣协议是国有企业、派遣单位约定权利义务的依据，通过协议，将国有企业、劳务派遣协议、被派遣人员清晰的串联起来，因此国有企业作为用工单位与劳务派遣单位在签订《劳务派遣协议》时，首先，应尽量就必备条款及相关内容作出明确详细的约定，确认是否存在与《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等法律规定相冲突的条款；其次，明确被派遣劳动者的录用条件、岗位职责及考核标准、退回条件及程序并约定产生争议情况下的赔偿责任及用工单位承担连带责任下的追偿权利等；最后，作为用工单位要督促劳务派遣单位与被派遣劳动者订立、续订劳动合同以及缴纳社会保险，避免产生劳动争议。

　　四、违法退回被派遣劳动者

　　所谓劳务派遣退工,是指用工单位将被派遣劳动者退回派遣单位，结束其与被派遣劳动者之间基于劳务派遣所形成的用工关系。由于用工单位并不是劳动法意义上的“用人单位”，与劳动者之间形成的是用工关系，而不是劳动合同关系，因此当被派遣劳动者符合合同的法定解除条件时，用工单位只能将被派遣劳动者退回派遣单位，而在劳务派遣法律关系，最容易被滥用的就是退工制度。

　　法律风险：若国有企业在非法定事由下退回被派遣员工并造成其损失的，需要与劳务派遣单位一并承担连带赔偿责任。同时，也面临行政处罚风险，违法退回且逾期不改正的，将被劳动行政部门按每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。

　　合规建议：对于劳务派遣的退工问题有着不亚于劳动关系解除的严格规定，劳务派遣的退工与劳动关系解除的情形基本一致，只有当派遣员工出现诸如严重违纪、试用期不符合录用条件等符合《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》及地方规定等法律规定的退回情形时才可以退回。

　　用工单位在退回被派遣人员时，应收集相关证据，以证明被派遣人员存在严重违反规章制度的行为，规章制度已经过民主和公示程序并已告知被派遣人员。同时对劳动者发出书面的退回通知，及时向派遣单位告知退回劳动者的相关情况，以防信息不对称而引发争议。

　　现将《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》规定了法定退工的情形总结如下：

　　1、在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　2、严重违反用工单位的规章制度的；

　　3、严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；

　　4、派遣人员同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成用工单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；

　　5、派遣人员以欺诈、胁迫等方式使对方违背真实意思订立劳动合同，致使劳动合同无效的；

　　6、被依法追究刑事责任的；

　　7、派遣人员患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；

　　8、派遣人员不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　9、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用工单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

　　10、用工单位进行经济性裁员的（企业因依照企业破产法规定进行重整的、生产经营发生严重困难的、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形需要裁员的）；

　　11、用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

　　12、劳务派遣协议期满终止的。

　　本篇文章站在法律的角度浅述劳务派遣用工形式的风险及合规建议，同时也建议国有企业使用劳务派遣员工，还是应当展开一系列的培训，让被派遣人员充分了解企业文化、管理制度、岗位职责和工作内容等，提高被派遣人员的业务综合素质；同时，加强日常管理工作，建立沟通机制，无论是正式员工还是被派遣人员都以积极主动的态度融入工作，从而有效避免业务风险的出现，打造和谐的用工环境。

　　法条链接

　　《劳务派遣行政许可实施办法》

　　第三十一条任何单位和个人违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由人力资源社会保障行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。

　　《中华人民共和国劳动合同法》

　　第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　(二)严重违反用人单位的规章制度的；

　　(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；

　　(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　(六)被依法追究刑事责任的。

　　第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

　　(一)依照企业破产法规定进行重整的；

　　(二)生产经营发生严重困难的；

　　(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　　(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

　　裁减人员时，应当优先留用下列人员：

　　(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

　　(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；

　　(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

　　用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

　　第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

　　(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

　　(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　　(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

　　(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；

　　(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

　　(六)法律、行政法规规定的其他情形。

　　第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：

　　(一)劳动合同期满的；

　　(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

　　(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

　　(四)用人单位被依法宣告破产的；

　　(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

　　(六)法律、行政法规规定的其他情形。

　　第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

　　（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

　　（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

　　（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

　　（四）法律、行政法规规定的其他条件。

　　经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

　　第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

　　被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

　　第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

　　劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

　　《劳务派遣暂行规定》

　　第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

　　前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

　　用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

　　第四条用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

　　前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

　　计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

　　第十二条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

　　（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；

　　（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

　　（三）劳务派遣协议期满终止的。

　　被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

　　第十三条被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

　　第二十四条用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。